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某建筑公司与某房地产开发公司建设施工合同争议案

添加日期:2010-2-26 11:29:55 访问次数:7459次

内容提要:
??? 当事人双方使用FIDIC文本,因发包人拖欠工程款引起纠纷。合同对提起仲裁有先由工程师作出处理决定的前置性约定,而承包人未遵守此约定直接提起仲裁,并由此引起仲裁委员会受理案件仲裁的合法性质疑。本案的处理反映了FIDIC合同文本在国内仲裁的共性问题及其可借鉴的应对对策。
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案情简介:
??? 1996年7月17日,被申请人某房地产开发有限公司作为建设方,与申请人某建工有限公司签订了《施工承发包合同书》,随后申请人进场施工,工程于1996年9月16日动工,其中塔楼部分于1997年12月29日竣工,裙楼部分于1998年8月6日竣工,以上工程被市建筑工程质量监督管理站评定为‘暂定优良工程’。经双方于1999年8月27日办理最终工程决算手续,共同确认 工程总造价为人民币195,322,659.62元(以下涉及金额均为人民币),被申请人仅支付了164,574,427.3元,尚欠30,748,232.32元未付,经申请人多次催索被申请人以种种理由拖延支付,给申请人造成经济损失。此外被申请人于1999年6月16日又将该广场二次装修工程发包给申请人施工,工程顺利完工并经验收合格,申请人向被申请人报送了5,619,198元的工 程决算书,被申请人签收后至今未予审定,也未偿付。据此,要求被申请人支付拖欠的工程款30,748,232.32元并赔偿延迟支付滞纳金,要求确认二次装修的工程造价5,619,198元,并裁令被申请人支付。此后,申请人于2002年12月18日补充仲裁请求,请求按《中华人民共和国合同法》第286条规定将所承建的该广场商铺予以拍卖,拍卖所得优先用于支付被拖欠的工程款共计36,367,430.32元及相应滞纳金。
??? 在仲裁庭开庭时,申请人的仲裁请求变更为要求确认支付所欠一期工程款为34,062,538.61元,赔偿逾期付款违约金为12,109,232.41元(违约金应一直计算到裁决之日),要求支付二次装修工程款2,304,891.71及逾期付款违约金610,723.48元(违约金应一直计算到裁决之日),并称以开庭时变更的请求为准。
??? 对此被申请人辩称:申请人关于拍卖工程的请求不属于仲裁的范围,不符合法律规定,拍卖应该由法院进行。确认优先受偿权是法定的,但必须有一个前提是在工程价款没有纠纷的前提下才存在。对于申请人提出的三条仲裁请求仲裁庭应该根据合同签订自由的原则处理,申请人的请求没有法律和事实依据,不符合合同的规定,请仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。
??? 被申请人对本案提出的反请求申请书中称:被申请人于1996年6月将该广场二次装修工程发包给申请人并签订施工合同,约定二次装修施工合同与一期工程施工合同使用同一合同文本。申请人在履行前述两份施工合同时,严重违约,故未能按合同约定申请到移交证书及缺陷责任证书,因而也不能按合同第60条的约定办理工程决算,并未申请到监理工程师按合同第60条约定签发的支付证明书,所以被申请人按合同约定未支付申请人部分工程款且多次要求申请人按合同约定履行义务。然而,申请人却于2002年1月1日又一次违背合同约定,迳行向武汉仲裁委就所谓拖欠工程款等事宜申请仲裁。故,被申请人为维护自身的合法权益,依法提出反请求,要求申请人承担本应在竣工决算阶段予以扣除的误期损害赔偿费及工程质量缺陷修补费用。被申请人据此提出的反请求为:1、申请人承担该一期工程误期损害赔偿费11,386,000元,承担二次装修损害赔偿费450,000元,二项共计支付11,836,000元;2、申请人承担一期工程质量和缺陷修补费用共计715,675元;3、仲裁费用由申请人负担。
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??? 仲裁庭根据双方当事人的观点和所提出的证据,查明了如下事实:
??? 仲裁庭注意到:申请人的仲裁请求和被申请人的反请求均是基于系争工程的价款以及支付而提出的。据此,仲裁庭的审理仅限于与仲裁请求和反请求有关的事项范围。对于双方当事人超出仲裁请求范围的,或者与仲裁请求无关的陈述和证据,仲裁庭不作审理。
??? 本案争议工程由武汉市城乡建设管理委员会颁发的“施工许可证”载明:工程建筑面积16.08万平方米,为地下1层、地上18层的框架结构,合同投资额为167,537,000元。
??? 1996年7月17日,申请人与被申请人经过招投标程序签订《武汉市“xx开发案第一期工程”施工承发包合同书》,合同采用协议书、通用条件、专用条件三部分另加附件方式组成。通用条件部分全文采用1987年版的国际咨询工程师联合会(FIDIC)所编的土木工程施工合同条件。
??? 该合同的专用条款对不适用通用条件中的相应条款以及对通用条件另作特定解释或修改或增加的内容作了特别约定。上述合同文件约定工程中标价为除电梯工程以外的总价为165,937,484元。合同的专用条件第1.1款由被申请人指定湖北某建设监理公司作为“工程师”,全权负责工程建设。合同工期为自开工令颁发起364天,合同附件依据通用条件第49.1款约定,缺陷责任期为全部工程移交证书签发后364天。
??? 签约后申请人根据被申请人指令于1996年9月16日破土动工,按双方合同约定的工期,工程应在1997年9月16日竣工。因测量房型面积及设计变更等原因,经双方洽商一致同意塔楼工期延至1997年10月31日,裙楼工期延至1998年3月10日。但申请人实际竣工的时间仍发生延误,其中塔楼部分于1997年12月29日竣工,延误了59天,裙楼部分于1998年8月6日竣工,延误了149天。对于工期延误,合同附件依据通用条件47.1款约定:误期损害赔偿为每天5万元,****赔偿额为10,000,000元。
上述工程竣工后,武汉市质监站经验收出具单位工程竣工验收报告,工程质量评定为“暂定优良”。
??? 在合同履行过程中,双方按合同通用条款第60.1款约定由申请人每月末向工程师报送月报表,工程师据此核定当月应付款数额。在一期工程施工过程中自1996年9月25日起至2002年5月,被申请人按此程序约定,共向申请人支付工程款161,260,121.01元,尚欠34,062,538.61元。其中被申请人按合同附件以通用条件60.2款的约定扣除了10%保留金,共计16,000,000元。按合同通用条件第60.3款约定,该部分保留金在被申请人颁发移交证书后支付一半计8,000,000元,缺陷责任期满支付另一半计8,000,000元。合同附件依据通用条件第60.1款约定被申请人未付款的利率为每日0.03%。
??? 根据合同通用条件第51.1款的约定,经双方洽商将电梯工程纳入一期工程合同范围,并约定其金额为19,237,950元,电梯的交付使用日期为合同工期增一个月。按双方对合同工期顺延至1997年10月31日的约定,申请人实际通过验收的时间为1998年10月30日,延误日期为334天。
??? 在系争一期工程交付后,1999年6月16日被申请人与申请人签订协议书,将系争工程的二次装修工程再次发包给申请人承建。该协议书第4条约定:“图纸、工程量清单及造价详见附件;施竣工时间:1999年6月16日至1999年7月15日,延期一天罚款4,000元;付款方式:签约30%,月中40%,竣工验收完成并取得书面证明(最迟不得超过1999年7月25日)付款25%,另5%保证金12个月维保到期支付。”申请人对二次装修施工仍未依约完成,实际竣工时间为1999年11月12日,延误了45天。
??? 申请人承建的系争工程塔楼部分于1997年12月30日竣工并于1998年7月15日办理了移交手续,裙房部分于1998年8月6日竣工,至1999年4月分段移交完毕。同时系争工程移交后的房屋由武汉某物业管理有限公司实施物业管理。系争工程在交付使用一年后,1999年9月22日,双方办理了对缺陷责任期内的工程质量认可的回访单,该回访单载明有缺陷的质量问题申请人能够及时回访维修,被申请人和受托进行的物业管理公司均已确认。
??? 另查明,系争工程交付后,申请人与被申请人未按照合同约定由工程师确认最终结算而是以直接洽商方式进行了一期工程最终结算,双方确认工程总造价为195,322,659.62元。2002年5月14日,被申请人直接向申请人发出联系函,确认工程完成价款为上述总造价,并主张在工程款中扣除误期损失10,000,000元,同时提出了首先用商场销售款支付工程余款或以部分塔楼住房折价归还工程欠款的意见。此后,被申请人对已确认的工程余款未清偿至今。
??? 仲裁庭还查明,被申请人于1999年6月16日将系争工程二次装修工程发包给申请人继续承建,该部分工程于1999年11月12日竣工。在二次装修施工过程中被申请人自1999年5月17日至12月17日分八次支付的价款为3,314,306.29元。申请人于2000年2月29日向被申请人申报的工程结算为5,619,198元,被申请人未予确认。由于在本案仲裁过程中双方对二次装修价款不能达成一致意见,仲裁庭决定通过鉴定确认价款,并通过武汉仲裁证据鉴定中心委托武汉某会计师事务有限责任公司对本案二次装修部分工程价款进行鉴定,经鉴定造价为4,294,820元。仲裁庭于开庭时组织双方当事人对鉴定结论进行质证,鉴定单位派鉴定负责人xx等三人出庭接受质询和双方当事人及仲裁庭的提问。鉴定单位在回答了所有提问并作相应解释后仍坚持已出具的鉴定结论。根据此鉴定结论,二次装修价款为4,294,820元,被申请人已支付3,314,306.29元,尚欠980,513.71元。
被申请人在一期工程中拖欠工程款34,062,538.01元,二次装修工程中拖欠工程款980,513.71元,合计拖欠35,043,051.71元。
??? 以上事实有武汉市城乡建设管理委员会1996年9月5日颁发的武建施字(96)x号施工许可证,双方当事人于1996年7月17日签订的《武汉市“xx开发案第一期工程”施工承发包合同书》(包括全部合同文件)、xx开发案一期工程验收纪要、竣工验收报告单、监理公司的例会纪要、武汉市建设工程质量监督站的竣工验收报告、被申请人工程款支付汇总表、二次装修协议书、工程分段移交证明、物业移交协议书及申请人的承诺书、缺陷责任期质量回访单、2002年5月14日被申请人确认一期工程总造价及承诺支付的联系函、武汉某会计师事务有限责任公司的二次装修工程造价鉴定结论以及仲裁庭两次开庭记录等证据证实。

裁决结果:
(一)被申请人给付申请人系争一期工程的工程款34,062,538.01元,给付系争工程二次装修的工程款980,513.71元,两者相加共计35,043,051.72元;
(二)被申请人偿付申请人逾期付款违约金15,031,795.96元,二次装修工程逾期付款违约金326,800.65元,两者相加共计15,358,596.61元;
(三)申请人偿付被申请人工期误期损害赔偿10,180,000元;
上述第(二)、(三)项裁决相抵,被申请人偿付申请人违约金5,178,596.61元。
(四)申请人对第(一)项裁决所得工程价款享有优先受偿权;
上述第(一)、(二)、(三)项裁决被申请人应付之款项,应在收到本裁决次日起10日内一次性支付给申请人。
(五)驳回申请人其它仲裁请求;
(六)驳回被申请人其它仲裁反请求。
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评论分析:
??? FIDIC合同文本是国际咨询工程师联合会制订的、世界银行指定采用的跨国承包工程的通用合同文本,我国于1996年10月也加入了FIDIC的国际组织。在我国国内当事人双方使用FIDIC文本并不违反我国法律、法规的强制性规定,是合法有效的。由于FIDIC文本有许多不同于我国法律规定和建设领域交易习惯的特别约定,一旦引起纠纷并提交仲裁,也必然给案件仲裁提出相应的疑难复杂的新问题。本案所涉的提起仲裁的前置性约定的争议,正是FIDIC文本仲裁区别于国内建设部、工商总局99版示范文本仲裁的新问题,也是FIDIC文本在国内仲裁的共性问题。
??? 本案当事人争议焦点是:被申请人是否拖欠了系争工程的价款?被申请人是否应当支付以及支付多少欠款?与此争议有关的具体问题共有八个:
1、由双方签订的合同采用FIDIC文本,其合同效力是否合法有效?
2、双方对一期工程价款是否已完成决算,价款是否已经确定?
3、被申请人对二次装修的工程造价没有确认,应如何确认?
4、被申请人是否构成逾期付款?是否应依约承担违约付款责任?
5、申请人是否逾期竣工,是否应依约承担逾期的违约责任?
6、申请人是否应承担工程质量缺陷修补费?是否还应预留保修金?
7、申请人追索被拖欠的工程价款是否享有优先受偿权,能否要求仲裁庭拍卖系争工程优先得到清偿?
8、被申请人认为本案仲裁程序不符合合同约定,仲裁庭能否审理本案?
??? 虽然,与本案争议焦点相关的许多问题都是国内仲裁工程款案件中通常都会遇到的,本案的特殊之处在于被申请人认为本案仲裁程序不符合FIDIC合同的约定,仲裁庭不能审理本案。在本案受理后被申请人即向仲裁委员会提出异议,尽管该异议被仲裁委员会裁定驳回后,在案件审理过程中被申请人继续就案件受理的前置程序和申请人径直提起仲裁向仲裁庭提出质疑。
??? 在本案审理过程中,仲裁庭首先针对被申请人声称申请人应承担合同约定的违约金1000万元的主张,给出了一个允许被申请人提出反请求的期限,被申请人也在规定期限内提出了反请求,要求申请人承担逾期违约金共计1183.6万元。对此,已经可以认为被申请人不再坚持自己的主张而事实上放弃了仲裁委员会能否受理本案的质疑。
??? 但仲裁庭仍然根据仲裁委员会的“仲裁协议效力决定书”中关于对当事人适用的FIDIC合同的仲裁协议进行审查的要求进行了审查,并作出仲裁庭的决定和说明。仲裁庭根据中国法律的有关规定,经过充分释明作出的仲裁庭有权审理本案的决定,反映出中国司法界对此新的程序的共同认识。
??? 仲裁庭的裁决意见指出:1987版红皮书即土木工程施工合同条件FIDIC合同文本通用条款67.1款规定,承发包双方任何一方应将争议交由工程师作决定,当事人对工程师的决定不满意才可依据合同约定的仲裁条款提出仲裁。这一仲裁启动的前置性规定即为1987版红皮书FIDIC特定的争端解决机制。本案仲裁庭认为:当事人未经工程师作出决定之前径自提出仲裁并无不可。其理由是:
??? 首先,当事人不选择合同约定的工程师协调机制并无不当,是因为此选择没有违反我国法律的强制性规定。在我国目前的法律体制下,即使合同中约定了FIDIC的工程师协调机制作为仲裁的前置程序,并不必然导致仲裁程序的不可启动,其根本理由是国家法律赋予当事人可通过仲裁获得司法救济的诉权,不因由当事人的合同约定而随意被限制或剥夺。
??? 其次,此前置程序只是约定提出仲裁之前的一个使仲裁取得较好效果的措施,但此前置程序并不取代当事人以仲裁进行司法救济;况且,工程师协调的程序公正性远无法与仲裁方式的程序公正性相比,选择仲裁本身就是本案约定的解决争端的方法。应当认为,当事人直接选择仲裁也是对工程师的决定不满意的一种意思表示的方式,另一方当事人不能剥夺这种方式的表示。
??? 最后,工程师本身的决定在我国并无“准司法效力”,其决定也不产生向法院申请执行的效力,因此,工程师的决定对当事人也并无强制力。有否强制效力正是工程师协调与仲裁的根本区别。如在这两者中选择,当事人选择工程师协调程序作为提出仲裁的前置条件并无不当,当事人不选择此约定也无不当。
??? 事实上,本案审理过程中,被申请人在保留异议的同时,不仅依《仲裁规则》的规定提出了反请求,并通过仲裁审理获得了相应的救济;同时也遵守仲裁庭的纪律,配合仲裁庭完成了全部仲裁程序,因此,从案件审理的实体审查完全可得出与本会前述“仲裁协议效力决定书”同样的结论。
??? 本案仲裁庭的意见符合我国民事诉讼的法律规定,仲裁庭对此争议的处理与不少地方法院的意见基本相同,例如上海市高级人民法院民事审判一庭曾发表过研究专论,对此问题的观点与仲裁庭的意见完全一致。
??? 此外,本案仲裁庭围绕当事人对争议焦点的具体问题的不同意见,一一直面发表了仲裁庭独立的分析、评判意见,这也是本案仲裁审理的一个明显的特色。

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