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“阴阳合同”问题浅析

添加日期:2010-2-26 11:32:53 访问次数:7707次
[内容摘要]? “阴阳合同”现象在建设工程纠纷中日显突出,本文从对“阴阳合同”进行定义出发,揭示其典型情形及成因,进而通过对“阴合同”、“阳合同”效力认定来分析该现象,并结合现有的法律及法规、新出台的司法解释来分析这一现象,试图为解决该问题带来的复杂的纠纷提供一些有益的法律思考。?

??? [关键词]? 阴阳合同? 招标投标? 合同效力???

??? 依据《中华人民共和国建筑法》第20条的规定,主要的合同条款需通过招投标确定,即经过招标投标程序的工程,施工单位发出投标文件,构成要约,而建设单位向施工单位发出的中标通知书即为作出承诺,双方应依据中标通知书签订建设工程施工合同,并依据该合同确定工程施工过程中的权利义务关系。而在实践中存在的主要问题是:经过合法的招投标程序,双方签订了一个建设工程施工合同,且该合同在建设工程管理部门备案;与之相对应,双方为规避政府管理,私下又签订一个建设工程施工合同,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。这种私下作承诺的现象大量涌现,从而出现两套合同、两种约定的局面,应如何认定两个合同的效力?应执行在政府备案的“阳合同”,还是执行双方真实意思表示的“阴合同”是解决“阴阳合同”问题的关键所在。?

??? 本文主要运用《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)解决“阴阳合同”带来的争议,同时参考1992年建设部第23号令发布的《工程建设施工招投标管理办法》、《****人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《司法解释(征求意见稿)》)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)的相关规定对该问题进行分析说明。

??? 一、“阴阳合同”的定义???

??? 1.“阴阳合同”(又称“黑白合同”)的概念,主要出现于《招标投标法》颁行之后。“阳合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为:经过合法的招投标程序,该合同在建设工程管理部门备案,形式合法。与之相反,“阴合同”是双方为规避政府管理,私下签订的建设工程施工合同,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。其与“阳合同”相对比,主要特点为:在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。而“阴阳合同”的区分针对的是必须进行招。北京仲裁委员会工作人员。投标程序而签订的建设工程施工合同,对于非必须进行招投标程序的合同,双方选择了招投标程序,无所谓的“阴阳合同”,不适用《招标投标法》第46条的禁止性规定,应按双方的真实意思表示来确定适用哪一合同。???

??? 2.如何区分签订“阳合同”后对合同的变更协议是“阴合同”还是合法变更???? 一种观点认为:当事人签订中标合同后,如出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但合同的变更的内容应及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。这种观点实际上是强调了变更合同应有法定事由、且必须经备案后才能具有与“阳合同”一样的效力。???

??? 另一种观点认为:当事人签订中标合同并备案后,当事人根据合同的约定经协商一致可变更合同,其中当事人变更非实质性内容的无需备案;变更实质性内容的,也要看当事人双方的意思表示,如果双方同意以变更合同为结算依据的应准许;如果双方发生争议的,也要看变更是否有正当理由,如有正当理由(如因设计变更造成的价款增减等),应不以是否备案来限制变更合同作为结算的依据,是否为合法变更仅应以法律、行政法规来作为判断依据。即应当缩小“阴合同”的适用范围。???

??? 还有一种观点认为:按照《招标投标法》第46条的规定,任何性质的背离原合同实质性内容的变更协议都违背了该条的禁止性规定,均构成“阴阳合同”。从目前的建设行政规定看,只规定了施工合同签订的备案,并没有规定合同变更的备案,因此,不能以合同变更作为判断合同或部分合同条款效力的标准。如变更的内容突破了原合同的约定,且是实质性的内容,就应当以“阴合同”论,以维护《招标投标法》的严肃性。事实上,从行政管理角度来看,只要是经过建设工程行政管理部门的备案程序,实质性内容不一致的变更协议根本无法进行登记。而实质性内容的变更是解决问题的核心内容,影响双方经济支出的界定双方责权利的条款均构成实质性内容,不仅限于承包范围、合同价款、工期、质量标准。???

?? “阴阳合同”与合同变更的区别,如果中标合同有效,施工过程中又确实需要变更,变更是否要经过备案,未备案是否能作为合同依据?在现行法中,以备案作为合同效力的依据,尚没有依据。《司法解释》也是从如果履行过程中发生了重大变化的角度、而不是从备案这个角度出发来考虑问题的。

??? 二、“阴阳合同”的典型情形及成因:???

??? 建设工程中“阴阳合同”现象比较普遍,主要有三种典型情形:???

??? 1.招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式,修改“阳合同”的主要条款,包括工程承包范围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等;???

??? 2.招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同,约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下,双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用,一切双方权利义务以私下合同为准;?

??? 3.招标人在发布招标公告前,向拟投标人发出调查表,内容涉及让利,并以此作为参加投标的先决条件,促使投标人互相压价。??

??? 此外,在实践中也存在着****的“阴阳合同”情形,即业主为外国投资者、承包人为外商投资建筑企业的法律关系中,有时出现双方违规,在私下协议中采纳FIDIC条款或者该外商所在国的工程示范条款,语言采用外文,但为备案方便,简单地套用中国建设工程示范合同文本。这样来讲,“阴阳合同”即是截然不同的两个合同,而且往往私下协议在前、备案合同在后。???

??? 从“阴阳合同”成因来看,其存在与中国建筑行业的现行体制及造价制度均有一定的关系。一方面,《招标投标法》中规定了工程应采纳两种评价方法,即按综合评价法、(不低于成本)合理低价法进行评价,而实际中确定是否低于成本很难。所以在招投标过程中常采取综合评价法,这与实践中采纳的合理平均价格衡量的结果又不一致,一定程度上与业主的期望相悖,于是“阴合同”应运而生;另外竞争价格比国家取费也要低,即使是国有投资项目,为了更好地保护国有利益,业主也要求承包人进行更好的让利,这在正常招投标过程中很难体现出来,这也促使“阴合同”的产生。另一方面,现在,中国建筑行业竞争环境恶劣、市场管理不成熟,投标文件按标底所作价格计算,导致私下作承诺的现象大量涌现,从而出现两套合同、两种约定的局面,这是在建筑行业现行体制下“阴阳合同”的成因,本文拟从法律制度角度去解释“阴阳合同”现象,并尝试去解决其带来的争议。

???? 三、与“阴阳合同”相关的法律规定检讨??????? (一)《司法解释(征求意见稿)》的规定??

??? 《司法解释(征求意见稿)》第6条对“阴阳合同”效力的认定进行了规定:“发包方以排挤其他投标人为目的,利用其在签约中所处的优势地位,就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外,又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同,人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”???

??? 笔者认为,《司法解释(征求意见稿)》第6条中单独作出的规定是立法上对“阴阳合同”效力认定的一次大胆尝试,该条对规定情形下出现的“阴阳合同”,确认“阳合同”有效。但该条规定因存在如下问题,不能真正地解决实践中“阴阳合同”带来的司法困惑:???

??? 其一,该规定以偏概全,很难对实践中的诸多“阴阳合同”情形形成有效的规制。该条对“阴阳合同”的情形添加几个限制条件:一为排挤其他投标人的目的;二为强迫承包人签订“阴合同”的主观条件;三为利用在签约中的优势地位的客观条件。上述限制条件在司法实践中难以证明且难于操作;???

??? 其二,该规定仅对“阳合同”的有效性进行确认,对解决问题并无裨益。“阴阳合同”的存在,损害着其他投标人的利益,也损害着国家利益,确认“阳合同”的效力在多数情形不存在障碍,而是否否认“阴合同”的效力,才是解决问题的关键。如果“阴阳合同”均为有效,相冲突的条款如何履行呢?且如何制止两套合同的存在对其他人利益甚或国家利益的损害呢?

??? 故笔者认为,该《司法解释(征求意见稿)》中所规定的无效情形不确定、且过于庞杂,与《合同法》的主旨相违背,不便于实际操作。而在《司法解释》正式文本中已将针对“阴阳合同”效力的规定删除,可见,对于“阴阳合同”这一复杂问题的解决,立法尚未有较成熟的解决方案。

??? (二)《司法解释》正式文本的相关规定

??? 《司法解释》正式文本中未对“阴阳合同”效力进行明确的认定,只在第21条规定“以备案的中标合同作为工程款结算的依据”。但从该规定可以看出如下的立法取向:

??? 1.该条适用范围比较狭窄。???

??? 《司法解释》第21条适用于这样的情形:与备案的中标合同实质性内容不一致的就同一工程另行订立的建设工程施工合同内容,不作为结算依据。???????

??? 该条解释的适用前提为:招投标程序没有瑕疵、中标合同有效。在招投标程序有瑕疵的情形下,如果是必须经过招投标程序的工程,中标无效,中标合同也应无效,“阴阳合同”均应无效;如果工程非必须经过招投标的程序,当事人选择了招投标程序,非真正意义上的“阴阳合同”,以双方当事人最后的、真实的意思表示作为约束双方当事****利义务的内容。

??? 2.对该条解释的初步解读。???

??? 该条解释中作为结算依据的合同应为既经过合法的招投标又在建设行政管理部门备案的合同。从法律角度来讲,本条强调的是合法的结算依据应为经过合法招投标程序而签订的合同,该合同对工程价款的约定不违反法律、尤其是《招标投标法》的强制性规定。而对合同备案形式的要求,应从市场的监管、行政管理角度去考虑,而是否备案不应作为认定合同是否有效的依据。???

??? 该条解释未对“阴阳合同”的效力进行正面的、明确的规定。而且除工程价款外的其他条款,包括对工期、工程质量、付款条件等条款也是工程施工合同中的重要条款,这些条款在一定程度上也影响着工程价款的最终确定,同时影响着双方当事人之间的重要权利义务。该条解释仅规定“阴合同”在此情形下不能作为工程价款结算依据,不能简单地扩大理解释为“阴合同”无效,该条解释对“阴合同”中工程价款以外的其他条款的效力如何认定未进行规定,在“阴合同”对“阳合同”进行有益补充的情况下,该部分条款对双方仍应具有拘束力。???

??? 该条解释对“阳合同”作为结算依据的确定,主要基于“阳合同”是双方当事人符合法律规定、经过合法的招投标程序、依据中标合同签订的合同;对“阴合同”作为结算依据的否定,主要源于“阴合同”违反了法律、主要是《招标投标法》的强制性规定,在中标合同以外签订与该合同实质性内容相违背的其他协议。因此,签订的其他协议是否与中标合同构成实质性内容相违背,是确定“阴阳合同”效力及何为工程结算依据的核心内容。对合同实质性内容的理解,有几个关键因素:工期、质量、价款等,但实质性内容不应局限于这几项。有些内容表面看来不是很关键,但在很大程度上了影响到合同当事人的利益,如付款期限等,如变更也应视为与中标合同实质性内容相违背。因而影响双方经济支出的界定双方权、责、义的条款均构成实质性内容,包括但不局限于承包范围、合同价款、工期、质量标准等条款。

??? 四、对“阴阳合同”效力的认定???

?? “阴阳合同”的效力如何认定是解决“阴阳合同”问题的核心所在,只有对“阴阳合同”的效力进行合理的认定,才能在司法实践中较好地解决“阴阳合同”所带来的问题。就“阴阳合同”的效力的认定,目前主要有以下三种观点:?????

??? (一)“阴合同”有效?

??? 该观点主要为:“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示,双方在实践中亦按照“阴合同”的主要条款实际履行,则该合同对双方当事人均具有拘束力。至于“阴合同”违反了招投标程序和备案程序,则应由行政单位进行管理和处罚,但不影响“阴合同”中双方当事人的真实意思表示在民商法领域的效力。对招投标程序和备案程序的异议可以通过行政复议或行政诉讼程序予以纠正,其形式上的瑕疵不足以导致对其效力的全盘否定。故“阴合同”应为有效。???

??? (二)“阳合同”有效,“阴合同”无效???

??? 多数人持有该观点,认为:“阳合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的相关规定,依据招投标文件签订的施工合同,其为符合法律强制性规定的合同,且在建设行政主管部门备案,应为有效;与之相反,“阴合同”为双方私下协议,未按《招标投标法》进行招投标程序,且双方以此规避政府的管理,违反了法律强制性的规定,同时该合同未在建设行政主管部门备案,形式上欠缺生效要件,应为无效。《招标投标法》第46条明确规定:招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同,双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。“阴合同”因与“阳合同”实质性内容相违背而违反了上述法律的强制性规定,应为无效。???

??? (三)“阴阳合同”都无效???

??? 少数人持有该观点,认为:依据《招标投标法》和相关法律规定,施工合同涉及的工程项目如是必须进行招投标的项目,则工程必须经过招投标程序,且招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则进行。如当事人双方在进行项目招标投标过程中,存在招标人私下内定中标人,并对投标方案等实质性内容进行过谈判等行为,违背了《招标投标法》的相关规定,应为无效中标,因此导致“阴阳合同”符合《合同法》第52条规定的无效合同情形之一,故“阴阳合同”均应无效。

??? 笔者认为,第一种观点是对《招标投标法》的践踏,《合同法》从立法角度已经对合同无效的情形进行了严格的规定,只有符合《合同法》第52条的情形之一,才应认定为无效。而第52条规定无效情形之一为违反法律强制性规定,该条规定及相关司法解释并未对该条进行狭义解释,即违反哪一领域,行政管理抑或民商事领域的法律规定合同应为无效,故对此处“法律”不应进行任意的狭义解释。该条从行政管理或民商事领域来区分强制性法律规定,并进而认可违反《招标投标法》强制性规定的“阴合同”的效力没有法律依据。

??? 后两种观点在一定程度上是正确的。但笔者认为,“阴阳合同”仅是从行政管理角度,依据形式上合同是否经过合法招投标程序、备案进行的划分,不能简单地从“阴”、“阳”合同角度去确认合同的效力,而应从合同是否符合《合同法》第52条无效情形的规定,是否违反法律的强制性规定角度去确认“阴阳合同”的效力,不能简单地区分“阴阳合同”是否有效,应依据一定的原则,在实践中针对具体情况进行分析。

??? 五、对“阴阳合同”问题的分析???

?? “阴阳合同”的出现,究其根源为双方实际订立的施工合同与招投标文件内容不一致,或称内容相违反。其引发的主要问题为:“阴合同”、“阳合同”内容不一致时,何者是双方有效的真实意思表示,是否侵害到其他投标人的平等竞争权利,是否损害国家利益。?

??? 简单地否认“阴合同”的效力在一些情形下并不是解决“阴阳合同”问题的****途径。在“阴阳合同”问题上,如果一律认定“阳合同”有效,可能存在两个问题:一为该合同非当事人的真实意思表不;二为以合法形式掩盖了非法目的,侵犯了其他人的公平竞争权、甚至侵犯了国家利益。依据《司法解释》第2l条的规定亦难以得出备案的“阳合同”必然有效的结论。与此相应的,实践中一概否认备案以外的“阴合同”的效力对解决纠纷并无裨益。例如“阴合同”、“阳合同”的基本内容相同,而“阴合同”对承包范围、工程质量、结算办法等进行了详细的约定,而该约定仅为“阳合同”内容的细化,这种情形下,“阴合同”应有效。其实在这样的情形下,即使是存在两个版本的合同,私下协议仅为备案合同的有益补充。???

??? 笔者认为,对“阴阳合同”的效力认定,不能简单地从“阴”、“阳”合同形式上来确认其效力,从目前的法律、行政法规看,没有将备案与否作为合同有效的要件的相关规定,而“工程合同备案制度”源自于2001年6月1日颁布、实施的建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》,该办法第47条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”该办法效力等级仅为行政规章,其他相关的规定出现在一些地方性规章中。???

??? 而建设部的上述规定仅要求施工合同签订的备案,对合同变更的备案程序未作出相应的规定,因而在合同变更的情形,也不应仅依据是否备案,即“阴”、“阳”合同的形式来确认其是否可以作为确认合同结算价款或确认双方其他权利义务的依据,应从其内容是否违反法律的强制性规定来判断其效力。???

??? 实践中难以解决的“阴阳合同”问题主要是“阴合同”与“阳合同”、中标文件实质性内容相违背的情形,其实质主要是让利问题。本文主要从以下几个方面分析“阴阳合同”问题:???

??? (一)登记备案与合同效力的关系???

??? 《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自合同成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”依据《合同法》的规定,在法律、行政法规明文规定的应进行登记备案的情形下,登记备案是合同生效的形式要件,未进行登记的,合同并非无效,而是成立尚未生效,而且该形式瑕疵可以弥补。???

??? 如前文所述,从现有对合同效力的法律规定来看,是否备案不是判断工程施工合同生效的必要条件,备案仅仅是一种行政管理,只是形式要件而已,不应对合同生效与否产生影响。而在法律无相应规定的情形下备案合同的证明效力亦不高于其他合同。因而不应以备案作为合同效力确认的依据。不备案并不是否认“阴合同”效力的依据,笔者认为,应从内容是否违法来分析“阴阳合同”的效力。“阴合同”在因其违反法律规定时才为无效。而在“阴合同”与中标文件的实质性内容相违背的情形下,当事人在实践中遵循了“阴合同”,从其本意来讲,也是当事人的真实意思表示,那应从哪一角度否认阴合同的效力呢?笔者认为,应从作为结算依据效力方面否认“阴合同”。《司法解释》也是规定在此情形下,以“阳合同”作为结算的依据,从而否认了“阴合同”的部分内容效力,其他条款未违反法律的强制性规定仍应有效。???

??? (二)需分析哪一个合同是双方的真实意思表示???

??? 在双方当事人就同一施工事项签订了两个合同的情形,从实际履行来看,应从哪一合同为双方的真实意思表示去分析问题,双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。???

??? (三)需分析该真实意思表示是否为受法律保护的“合法权益”,是否因违反法律的强制性规定而无效??

??? l.对“法律”的范围的界定。??

??? 《合同法》颁行以来,司法实践中强调对当事人的自由意思表示的尊重,对合同效力的否认严格按照法律的规定。???

??? 只是从法律位阶上,只有法律、行政法规才能列为该位阶上,其他法律规范不属于该法律位阶,这一点是没有歧义的。而有争议的是哪类法律法规才应具有拘束力,这一点也体现在上述第1种直接确认“阴合同”有效的观点中。但笔者认为,即使法律的本身性质是行政管理,但因我们对法律没有更狭义的适用规定,则法律对合同内容的强制性或禁止性规定,都应影响合同的效力。???

??? 而且无论从民事审判角度还是从仲裁实践来看,保护的是当事人的合法权利,符合法律规定内容的合同所确定的权利、义务,才是为法律所保护的当事人的合法权益。???

??? 2.部分违反法律强制性规定的合同内容无效。???

??? 依前文所述,形式上的瑕疵并不能使施工合同无效,关于内容违法而无效,主要源于《合同法》第52条关于合同无效的规定。?

??? “阴阳合同”内容违反的强制性规定主要有两类:???

??? 第一类为是否损害其他投标人的平等竞争权利的强制性或禁止性规定。该类强制性或禁止性规定主要规定在《招标投标法》、《反不正当竞争法》等中;???

??? 第二类为是否损害了国家利益的强制性或禁止性规定。???

??? 在解决“阴阳合同”问题时主要分析其是否违反了《招标投标法》的强制性规定或禁止性规定,从而导致其符合上述《合同法》第52条的无效情形而无效。《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了中标无效的六种情形,第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时于总则部分第7条第1、2款规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为”,并于第49条、第51条、第59条、第62条规定了行政监督部门可以“责令改正”的几种情形。是否违反这些强制性或禁止性规定从而导致“阴合同”或“阳合同”无效,均需要审判机关或仲裁机构在审理实践中针对具体情形具体分析而得出结论,同时司法机关的实践也丰富了对“阴阳合同”这一特殊问题的理论研究。???

??? 对“阴阳合同”效力进行确认,以“阴”或“阳”合同作为结算或确定发包商、承包商权利义务的依据,从而否认了部分违反中标文件实质性的合同内容的效力,但其他合同条款未违反法律的强制性规定仍应有效。

??? 六、对“阴阳合同”的对策???

??? 笔者在本文中仅是针对“阴阳合同”的现象进行一些初步分析,但真正解决这一问题从而进一步规范中国建筑市场需要多方面的努力。从建设工程行政管理部门角度出发,制定更为严密、规范的建设工程施工合同的示范文本,设置不可更改的条款,以保证双方当事人在此前及此后都不再签订与备案合同相违背的其他合同,否则建设工程行政管理部门不予备案,这样,直接从制度设计上来避免“阴阳合同”的出现。在司法审判中,法官通过法律适用活动,总结“阴阳合同”的具体情形、具体处理方式,并通过司法实践推动针对这一问题的立法活动,从法律制度上规范施工合同。总之,不论是从建设工程行政管理角度,还是从司法实践角度,应避免“阴阳合同”两套约定的现象出现;在现存的两套约定的情形下,挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示,对双方的权利义务进行合理判定,进而保护双方的正当的合法权益,是对“阴阳合同”问题分析的初衷,也是维护招投标秩序的严肃性、规范正常的建筑市场秩序所必需的。

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