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自由心证与调查取证

添加日期:2010-2-26 11:33:19 访问次数:4723次
案情:甲建筑工程公司与乙劳务公司签订了一份工程劳务分包合同,约定乙方为甲方承担部分建筑工地上的劳务分包工作,合同并未就乙方所承担的具体工作量进行详细划分,只是写明了合同项下劳务的性质,并约定双方据实结算。在工程劳务工作完成之后,双方签署了工程量的确认单,并进行了结算,但甲方并没有依约付给乙方分包劳务款,乙方在催讨无果的情况下不得已提请了仲裁。

??? 这个案件其实非常简单,欠债还钱、天经地义,这可以说是妇孺皆知的道理。但是问题出在乙方在相关手续的签订过程中没有法律专业人士的介入,所以无论是工程量的确认单还是该项劳务分包工程的结算单都只是由乙方所称的甲方工作人员进行了签字确认,且并没有加盖单位公章。而这个乙方所称的甲方工作人员既不是合同的工地代表,且其名字在双方所提交的全部证据材料中都没有出现过。可以说从涉案双方提交证据材料中完全无法体现这个工作人员有权代表单位签订相应的文件,甚至无法体现该人员是甲方单位的人员。在庭审过程中,乙方亦无法提供该“甲方工作人员”的下落,而甲方则称完全不知道这个人,亦没有见过相应的工程量确认单和结算文件。严格按照法律来说,由于出现在甲方签章处的该签字人身份无法确认,又没有加盖甲方公章,故该工程量的确认单以及结算书都不能视同为甲方的意思表示。最后由于无法确认工程量,也就无法确定乙方已经履行了合同项下的义务,故其要求支付劳务款的仲裁请求在现有条件下将不能得到裁判者的支持。

??? 分析到这里之后,作出裁判显得似乎是很简单了。乙方作为仲裁案件的申请方,没有履行其举证责任,其请求依法应当予以驳回。但根据裁判者的多年从事仲裁工作的经验,以及双方当事人在开庭审理过程中的表现,裁判者感觉乙方所提供的相应书面工程量确认单和结算文件,其细目条理清楚,且各书面文件之间可以找到许多对应关系,没有伪造痕迹;乙方出庭人员系当时的工地代表,对细节问题的回答清楚流利,且前后一致;甲方只是派出一名律师出庭,对细节问题多以不清楚相搪塞,对于乙方的陈述只是简单否定;甲方面对仲裁员之提问亦多有无法流利应答的情况。从仲裁员的内心确认上来说,乙方所陈述的情况很有可能是真实的,但从证据事实上来看乙方由于证据上有瑕疵,应当是败诉方。那么究竟是依据案件的证据材料来裁判,还是依据裁判者的内心确认的真实情况来裁判呢?如果仅仅是该案件的及时处理,裁判者可以以乙方法律意识差而交学费来获得自我说服,但在实务中真正面对这样案件的时候,直接驳回也许体现出的并不是仲裁员的勇气与水平。因为任何一份裁决,不仅仅是仲裁员个人的法律意识与法律水平的体现,其同样承载着合理解决诉争双方纠纷和实现社会正义的社会责任。??

??? 这个矛盾的直接体现当然是裁判者依据其自由心证所得出的案情认定与依据证据法则所得出的案情认定截然不同。那么问题究竟出在哪儿呢?

??? 一切法律裁判的作出都有赖于裁判者对于案件事实的认定,而一切案件事实的认定又都有赖于当事人所能提供的证据材料以及国家制定法下的证据规则。对于一个具体的个案来说,可以说正是国家的证据法规则和当事人的举证能力共同构成了为裁判者所确认的案情事实的一个基础,裁判者能且只能在这样一个基础之上对于案情作出认定。因而国家证据规则的制定就是从程序法上对于潜在涉案当事人的权利义务的一个初次分配。为了实现一切善良正直的法律人所共同追求的公平和正义的目标,国家的证据法则就被寄望可以做到缜密无瑕、天衣无缝,可资实现是非分明、深孚人心的事实认定。然而不幸的是,人类理性的有限性使得这样一个看起来合情合理的愿望都那么不近情理地难以尽诸实现。这既是证据法则在制定过程中必须直面的一个问题,也可能是裁判者在案件审理过程中无法回避的一个两难问题。

??? 相信从事仲裁实务的人都应当有体会,前面案例中所述的情况确实是实务中普遍存在的。出现这些情况的原因主要是我国部分企业管理水平相对落后,法律意识不强。而在解决这些问题时却需要仲裁庭较高的法律水平和专业水平。在笔者所遇到的这个案例中,仲裁员对建筑业比较熟悉,专业水平较高。仲裁员分析,作为总包方的甲建筑公司在涉案项目中必然会向北京市城市建设档案馆报送大量的涉案工程项目的备案文件,虽然这些备案文件是针对甲方与业主方的建筑工程项目的,与乙方没有直接关系,但如果乙方提交仲裁庭的结算文件上的签字人确系甲方的项目负责人,则这些备案文件中极可能也会出现该项目负责人的身份确认和签字。顺着这个思路,仲裁庭到北京市城市建设档案馆进行了********,找到了该名甲方人员的多份签字文件,且其身份确系项目负责人。这些材料找到后,甲方所谓不清楚该名工作人员身份的说法立即不攻自破了。在仲裁庭召集双方针对该证据发表质证意见时,甲方再无法回避和搪塞,最后这个案件以双方调解的形式得到了完满的解决。

??? 在这个案件的审理过程中,仲裁员创造性地解决了其面临的证据上的困境,妥善地解决了这一纠纷。从其审理案件的思路上来看,首先是有一个仲裁员的自由心证,但仲裁员并没有立即按其心证进行裁判,而是循着其心证的方向继续前进,找到确凿有效的证据,从而为双方的和解创造了前提。在这个前提下,相信双方即使无法达成和解,仲裁庭也可以顺利地进行合理合法的裁判。这样一个审理案件的思路可以说是兼顾了证据规则的规定和仲裁员自己作为一个职业裁判者的经验与良知。??

??? 在笔者与他人研讨该案例时,亦有学者表现出不同的主张。有学者认为,仲裁庭主动调查与其中立地位不相称,且使当事人的举证责任落空,仲裁员的自由心证缺乏现行立法上相应的法律依据。笔者看来,在该案中仲裁员确实有一个心证的过程,但仲裁庭并未简单依自由心证的内容去确认案件的事实,其最终可以确认案情的还是在北京市城市建设档案馆所取得的相关书面证据。对于仲裁庭的********问题,确实存在着一个度的问题。仲裁庭过分积极主动地调查取证确实可能会有损于仲裁庭的中立地位,但是这种中立地位应当理解为仲裁员不得为任何一方当事人谋求不当利益。在仲裁员依其审理案件的经验与逻辑感觉案件事实可能出现重大认定失实时,限制仲裁员的调查取证权既不是一种对当事人负责任的态度,也不是一种对社会负责任的态度。至于举证责任的问题,其根本意义在于案件事实真伪不明时的一种风险分配,在案件真伪可以查明时,这种风险是完全可以回避的,举证责任也就没有适用的前提了。同样值得注意的是,裁判者的调查取证应当适当受限而不得滥用也是当今仲裁文化的一种共识,这种共识更多地表现在仲裁庭取证启动的条件和取得证据的使用上。2004年3月1日起施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》第30条明确规定,“当事人申请且仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实、收集证据”,“当事人可以对仲裁庭收集的证据提出质证意见”。也就是说,在双方当事人未有申请仲裁庭取证,或虽提出申请但经仲裁庭审查认为不必要的情况下,仲裁庭的主动调查取证不得启动。仲裁庭取得的证据一样要经过双方当事人的质证,对未经质证,或经质证程序发现其真实性、合法性、关联性有问题的证据,不得作为定案依据。???

??? 还有一种质疑是为什么不直接适用仲裁员的自由心证来定案呢?这样岂不是既能保证公正又能兼顾仲裁的效率性吗?适用自由心证直接裁判有两个障碍:一是现行法律体制的限制。我国是成文法国家,现行证据法采用的应当说还是相对严格的法定证据制度,对一切案件事实的认定都应有相应的证据,而在证据的选择使用上也有着严格的规范要求。虽然从2002年4月1日起施行的《****人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第64条中规定了审判人员应当“运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”,但由于缺乏可操作性和我国法律观念的原因,在实务中鲜见直接依仲裁员或法官的心证来认定事实的先例。更为重要的是,现实的司法监督体制没有给予仲裁员自由心证的空间,审理撤销和不予执行仲裁裁决案件的法官习惯于实体审查的做法,但由于法官根本不参与全部仲裁庭的审理程序,故不可能正确理解仲裁员的合理心证。二是这种心证毕竟存在着一定的风险。本文所探讨的话题系从笔者所遇到的这一个具体案件而引起的,但是仲裁实务中,这个案情完全可以是两种可能性甚至是多种可能性并存的。仲裁员必须立足于双方当事人的角度来考虑问题,进行反复的思考和自我质疑,而不能仅依赖自己的感觉。说到底,是一个自由心证有可能正确、不正确或不完全正确的问题。让我们从这个案件本身抽身出来,如果这个案子的所有材料都是乙方精心准备的,乙方的委托代理人长于辩述,而甲方不幸请了一个表达能力不畅,且由于责任心较差而对案情不够了解的律师,在这种情形下仲裁庭依心证作出对甲方不利的事实认定,岂不是对于现有的证据规则和案件实体处理公平目标的双重背离?

??? 应当说这个案子并不复杂,但是仲裁员在这个案件审理过程中所体现出来的思路是值得研究的。仲裁员既在审理过程中尊重了自己的经验与逻辑,进行了创造性的思考与分析,又没有简单依据自己的意见、感觉下裁,而是以自己的经验判断为指导,经过********使得这种心证为仲裁庭取得的书面证据所印证。仲裁员心证的事实与双方举证材料依现有证据法所能认定的事实出现冲突的情况是一个在实务中屡见不鲜的现象。在这种情况下,仲裁员无视自己的职业感觉,直接驳回有可能享有合理请求权一方的请求显然不是一个负责任的方法;但若仲裁员不再进一步取证,而直接依心证认定案情,既与现行立法相冲突,也存在着巨大的风险。在这种特殊情形之下,笔者还是建议借鉴该案例中仲裁员的思路,以心证的内容为导向,进行仲裁员的适当取证工作,从而公平合理地解决纠纷,实现仲裁的社会救济功能。

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